МІЖНАРОДНЕ ПРАВО ТА НАЦІОНАЛЬНІ ЗАКОНОДАВСТВА ПО ЗЛОЧИНАХ НЕНАВИСТІ

Стаття 4 Міжнародної конвенції про ліквідацію всіх форм расової дискримінації:

Держави-учасниці […]

а) оголошують злочином, що карається за законом,  всяке поширення ідей, основаних на расовій перевазі або ненависті, всяке підбурювання до расової дискримінації, а також усі акти насильства або підбурювання до таких актів, спрямованих проти будь-якої раси чи групи осіб іншого кольору шкіри або етнічного походження, а також  подання будь-якої допомоги для проведення расистської діяльності, включаючи її фінансування;

1. b) оголошують протизаконними і забороняють організації, а також організовану і всяку іншу пропагандистську діяльність, які заохочують расову дискримінацію та підбурюють до неї, і визнають участь у таких організаціях чи в такій діяльності злочином, що карається законом; […]

Стаття 20 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права:

2. Будь-який виступ на користь національної, расової чи релігійної ненависті, що являє  собою підбурювання до дискримінації, ворожнечі або насильства, повинен бути заборонений законом.

Справа Шечич проти Хорватії (Рішення від 31 травня 2007 р.):

66. Суд нагадує, що під час розслідування насильницьких інцидентів, державні органи мають додатковий обов’язок вживати всіх можливих заходів, щоб викрити будь-расистський мотив і встановити, чи зіграли етнічна ненависть або упередження певну роль у подіях.

Рішення Ради міністрів ОБСЄ № 9/09 від 2 грудня 2009 р. “Боротьба зі злочинами ненависті”:

11. Закликає держави-учасники вишукувати можливості для співпраці та пошуку на її основі рішення проблеми все більш широкого використання Інтернету для пропагування думок, що представляють собою підбурювання до насильства, вмотивованого упередженнями, зокрема, у формі злочинів ненависті, […]

У Рабатському плані дій, схваленому Радою з прав людини ООН у квітні 2013 року, наводяться такі суттєві рекомендації для законодавців:

– повинно існувати законодавство, що забороняє розпалювання ненависті, оскільки це прямо передбачено у міжнародному праві;

– формулювання цього законодавства не повинні ухилятися від формулювань міжнародного права, у тому числі, ст. 20 МГППП; зокрема, це означає, що не слід замінювати «жорсткі» терміни на кшталт «ненависть» на більш м’які синоніми;

– обмеження на свободу вираження не повинні бути завищеними, щоби не порушувати баланс, встановлений, зокрема, статтями 19 і 20 МГППП; вони мають бути необхідні у демократичному суспільстві та відповідати певній реальній суспільній потребі;

– ці обмеження повинні бути сформульовані у законі чітко, тобто не надто широко і без невизначених формулювань;

– покарання та обмеження повинні бути пропорційними, щоби шкода від обмеження свободи вираження не перевищувала шкоди від самого вираження;

– закони про богохульство і критику релігії неприпустимі: «релігійна свобода, освячена міжнародними стандартами, не включає свободу мати релігію, вільну від критики та висміювання»;

– повинне проводитися ясне розмежування висловлювань, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність; які не тягнуть такої, але можуть бути предметом адміністративного обмеження або цивільного позову; і які, хоч і не обмежені законом, викликають стурбованість стосовно толерантності та дотримання прав людини.

Визначення злочину ненависті за БДІПЛ/ОБСЄ: “Злочин на ґрунті ненависті – кримінальне діяння, мотивоване упередженням”. (Законодавство проти злочинів ненависті. Практичний посібник, 2009). Тобто, у злочині ненависті має бути присутнім мотив упередження проти певної соціальної категорії осіб, а не проти жертви особисто. Значення мають не конкретні характеристики злочинця чи жертви, а саме мотив злочину, причому під мотивом розуміється і особиста мотивація (те, що примушує порушника поступати саме таким чином), і цілепокладання злочинця (тобто, ефект скоєння злочину, якого порушник хоче досягти). Це означає, що злочинець навмисне обирає об’єкт для свого злочину, виходячи з якоїсь захищеної ознаки. Захищена ознака, у свою чергу, – це ознака, що об’єднує групу осіб (раса, мова, релігія, етнічність, національність чи інший подібний фактор).

Є дві моделі визначення мотивації злочину ненависті: “модель ворожнечі” та “модель дискримінації”. Перша модель, яка передбачає, що порушник мусить особисто відчувати ненависть (ворожнечу і таке інше), яка викликається якоюсь захищеною ознакою жертви, використовується, зокрема, і в українському законодавстві, але не відповідає самому визначенню поняття “злочин ненависті”, яке прийняте БДІПЛ/ОБСЄ. Тому самі експерти ОБСЄ віддають перевагу “моделі дискримінації”: “Закон, що містить модель вибору на основі дискримінації, має ширшу сферу дії, оскільки поширюється і на тих злочинців, які не відчували ворожнечі, але обирали свої жертв на основі упередженості або на підставі стереотипної інформації про їхню вразливість. З різних причин такий закон не тільки легше застосовувати на практиці, але він може також бути більш ефективним у боротьбі з тим видом шкоди, заради запобігання якої і створюються закони проти злочинів ненависті”.

В принципі, існують три варіанти криміналізації злочинів ненависті. Перший – мотив упередження є загальною обтяжуючою обставиною, тобто застосовним для будь-яких злочинів. Зазвичай, у такому випадку мотив ненависті згадується поряд з іншими загальними обтяжливими обставинами.

У другому варіанті він служить таким тільки для певних злочинів. У такому випадку, як правило, цей мотив вказується в окремих частинах відповідних статей КК і слугує за кваліфікуючу ознаку злочину.

У третьому варіанті злочини ненависті утворюють окремий склад злочину, зафіксований в окремих статтях кримінального законодавства.

У більшості випадків, національні законодавства застосовують гібридний підхід, поєднуючи два або навіть всі три зазначені варіанти – саме так наразі стоять справи і в ККУ, де мотиви ворожнечі та ненависті за певними ознаками можуть бути як загальною обтяжливою обставиною при скоєнні звичайного злочину, так і кваліфікуючою ознакою скоєння особливо небезпечного злочину. На додаток, стаття 161 ККУ створює окремий склад злочину “умисні дії, спрямовані на розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, на приниження національної честі та гідності, або образа почуттів громадян у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями”.

Список конкретних захищених ознак у національних законодавствах варіює надто сильно, неодмінними є хіба що ті три, які фігурують у чинному українському КК: раса, національність/етнічність та релігійні погляди. Все залежить від історичних обставин та поточних суспільних потреб. Останнім часом все частіше законодавці додають до цього “класичного” переліку сексуальну орієнтацію (і, дещо рідше, ґендерну ідентичність, причому не завжди саме під цим формулюванням) – зокрема, це вже зроблено у законодавствах Албанії, Англії, Андорри, Австрії, Бельгії, Греції, Данії, Естонії, Ісландії, Іспанії, Канади, Литви, Мальти, Нідерландів, Норвегії, Португалії, Румунії, Сербії, Словаччини, Словенії, Угорщини, Фінляндії, Франції, Хорватії, Чорногорії, Швеції, а також багатьох штатів США.

Список захищених ознак найчастіше є закритим. У деяких національних законодавствах він, однак, є невизначено широким, включаючи до себе, наприклад, мотив ксенофобії, не уточнюючи за якими саме ознаками. У деяких випадках закони проти злочинів ненависті відкривають такий список з формулюванням “або інші подібні ознаки” тощо, не надаючи роз’яснень, які ознаки треба вважати “подібними”. Проте, тільки у Чехії Угорщині та Росії такий список є повністю відкритим, включаючи “будь-яку групу людей” – примітно, що у цих випадках закон захищає від злочинів ненависті не за індивідуальними ознаками, а через належність до певної суспільної групи. Як показує російський досвід, це створює підґрунтя для свавільного тлумачення такого закону шляхом маніпулювання поняттям “соціальна група”.

Кримінальний кодекс Канади (1985, з поправками 2011 року) (витяг)

Обтяжливі обставини

Стаття 718.2

Суд, який накладає покарання, також має взяти до уваги такі принципи:

(а) покарання має збільшуватися або зменшуватися у залежності від будь-яких відповідних обтяжливих або пом’якшувальних обставин, пов’язаних зі злочином або злочинцем, і, не обмежуючи загальності вищевикладеного,

(…)

(і) докази того, що злочин був мотивований передсудом, упередженістю або ненавистю за ознаками раси, національного чи етнічного походження, мови, кольору шкіри, релігії, статі, віку, фізичної або розумової інвалідності, сексуальної орієнтації або будь-який іншим подібним фактором,

(…)

повинні вважатися обтяжливими обставинами;

(…)

Кримінальний кодекс Бельгії (1999) (витяг)

Стаття 377-біс

– У випадках, передбачених у цьому розділі [Розпусні дії та зґвалтування], мінімальні покарання, передбачені у цих статтях, можуть бути подвоєні у випадку позбавлення волі та збільшені на два роки у разі тюремного ув’язнення, якщо одним з мотивів злочину або правопорушення є ненависть, презирство чи ворожість по відношенню до людини на підставі її так званої раси, кольору шкіри, родоводу, національного чи етнічного походження, статі, сексуальної орієнтації, сімейного стану, народження, статків, віку, переконань або світогляду, поточного і майбутнього стану здоров’я, інвалідності або фізичної характеристики.