Відповідальність за злочини на ґрунті гомофобії і трансфобії в діючому законодавстві України: реалії і рекомендації

Кримінальний кодекс України містить низку статей в Загальній (67) та Особливій частинах (115, 121, 122, 126, 127, 129, 293), які передбачають більш суворе покарання за злочини, скоєні з мотивів расової, національної або релігійної нетерпимості (що є злочинами на ґрунті ненависті), а також стаття  161, яка встановлює кримінальну відповідальність за розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, а також за дискримінацію за відкритим списком ознак.

Таким чином, незважаючи на те, що на даний час саме поняття “злочин ненависті” в українському законодавстві відсутнє, фактично  така категорія злочинів визнається, але тільки за трьома згаданими мотивами. Якщо ж злочин був скоєний з гомофобних чи трансфобних мотивів, чинне українське законодавство не передбачає за нього суворішого покарання, і, таким чином, не визнає його як “злочин ненависті”.

В ході підготовки публікації “Обличчя ненависті. Злочини та інциденти на ґрунті гомофобії і трансфобії в Україні у 2014-2016 роках.” ми звернулись до даних Єдиного державного реєстру судових рішень щодо існуючої судової практики у справах про злочини, скоєні з мотивів гомофобії. Огляд судових рішень (вироків, ухвал) у таких кримінальних провадженнях показав, що більшість з них ухвалені щодо злочинів проти життя та здоров’я особи (умисне вбивство, тілесні ушкодження різних ступенів тяжкості).  Найчастіше такі злочини вчиняються, як це вказують суди, на “ґрунті особистих неприязних відносин, пов’язаних з нетрадиційною сексуальною орієнтацією”.  Потерпілими є винятково чоловіки-геї.

В цілому, спостерігаються такі загальні тенденції:

• більшість злочинів належать до категорії тяжких та особливо тяжких (покарання за які передбачено у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років, а також понад 10 років і довічне позбавлення волі, відповідно);
• більшість злочинів вчинена з особливою,  невиправданою жорстокістю щодо потерпілого (наприклад, велика кількість ножових поранень, намагання вчинити показову страту, розчленування трупу);

“[…] обвинувачений займався спортом, був боксером та борцем , займався цим на професійному рівні, їздив на змагання, правою рукою вижимав вагу 30 кг, а лівою – 20 кг, тобто міг застосувати різні спортивні і силові прийоми […].

Але обвинувачений віддав перевагу ножові, який знаходився у дверцятах машини, та завдав потерпілому  без необхідності дванадцять ударів ножом, спричинивши тілесні ушкодження.” (вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 25.04.2016 р. у кримінальному провадженні №12015220280001356) 

“В ході конфлікту, на ґрунті склавшихся за цих обставин особистих неприязних відносин, у ОСОБА_3 виник умисел на заподіяння смерті ОСОБА_4, реалізуючи який, ОСОБА_3 […] наніс цим ножем один удар в область шиї ОСОБА_4.

Від отриманого поранення ОСОБА_4 упав на підлогу, а ОСОБА_3, бажаючи реалізувати у повному обсязі свій злочинний умисел, спрямований на вбивство ОСОБА_4, взяв з підлоги молоток та наніс ним не менш 15 ударів в область голови потерпілого, спричинивши потерпілому ОСОБА_4 […] тілесні ушкодження

Від отриманих пошкоджень ОСОБА_4 помер на місці.” (вирок Московського районного суд м. Харкова від 09.04.2015 р. у справі № 643/4461/15-к)

• розповсюдженою практикою є вибір обвинуваченим/його захисником тактики захисту, за якої дії обвинуваченого викликані, начебто, протиправним посяганням потерпілого на здоров’я та статеву свободу і недоторканість обвинуваченого. При цьому, такі дії, начебто вчинені потерпілим, з позиції захисту призводили до стану афекту в обвинуваченого, що суттєво впливає на кваліфікацію злочину. Втім, суди до такої тактики захисту ставляться критично, зазвичай, об’єктивно оцінюючи реальні мотиви скоєння злочину. Лише в одному випадку судом апеляційної інстанції було змінено кваліфікацію злочину з умисного вбивства (частина 1 статті 115 Кримінального кодексу України) на вбивство, скоєне у стані сильного душевного хвилювання (стаття 116 ККУ);

«От своих показаний на досудебном следствии, о том, что конфликт с ОСОБА_5 был спровоцирован последним, когда тот якобы предлагал вступить с ним в гомосексуальную связь, отказывается. Это выдумано им с целью смягчить ответственность, как это было ранее при его первой судимости за умышленное убийство.» (приговор Заводского районного суда г. Днепродзержинска Днепропетровской области от 25.12.2014 г. в деле № 415/1698/12) 

“Доводи обвинуваченого ОСОБА_4 та захисту про те, що тілесні ушкодження ножом ОСОБА_1 (потерпілому – прим.) він завдав з метою самозахисту від протиправних дій останнього, та відсутність в його у діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, перевірено судом, однак розцінюються як спосіб захисту власних інтересів та спробу уникнути відповідальності за вчинене […].

[…] Конфлікт виник спонтанно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з приводу різного ставлення до інтимних стосунків, в результаті якого ОСОБА_4 схопив зі столу ніж та утримуючи його в правій руці завдав потерпілому ОСОБА_1 сім ударів в ділянку грудей, живота, лівої руки, лівого стегна та поперекової області, спричиняючи таким чином останньому тілесні ушкодження.

При цьому суд критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_4 про нанесення потерпілому ОСОБА_1 ударів ножом з метою захисту від протиправного посягання останнього на його здоров’я, оскільки […] виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_1 за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень […] не дають суду підстав для висновку про наявність суспільно небезпечного посягання, а відповідно й акту захисту, яке б виправдало заподіяння тяжкої шкоди здоров’ю потерпілого.” (Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21.06.2016 р. у справі № 214/4781/15-к)

• досить частою є ситуація, коли  злочинці  обирають жертву саме за ознакою сексуальної орієнтації, вважаючи, що потерпілий не звернеться до правоохоронних органів – наприклад, соромлячись своєї сексуальної орієнтації;

“У 2015 році у невстановлений слідством час у зв’язку зі скрутним матеріальним становищем ОСОБА_4 запропонував ОСОБА_5 вчинити розбійний напад на особу нетрадиційної сексуальної орієнтації. […]

Йдучи на розбій, вони розраховували на те, що особа нетрадиційної сексуальної орієнтації, запросивши до себе іншу особу для сексуальних розваг, не буде про це нікому розказувати.” (Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25.07.2016 року у кримінальному провадженні № 12015100080000615)

• у більшості випадків йдеться про сукупність злочинів, а саме, злочини проти життя та здоров’я поєднані зі злочинами проти власності.

Протягом 2016 року Центр “Наш світ” неодноразово звертався до Міністерства внутрішніх справ із запитами щодо стану виконання Плану дій з реалізації Національної стратегії у сфері прав людини на період до 2020 року в частині внесення змін до ККУ щодо протидії злочинам на ґрунті ненависті.

У відповідь на запити міністерство повідомило, що вважає за необхідне внести до пункту 3 частини 1 статті 67 Кримінального кодексу України (ККУ) “Обставини, які обтяжують покарання” зміни “щодо створення більш ефективної системи запобігання та протидії дискримінації шляхом створення норми, заснованої на «моделі ворожнечі»”.

МВС  також  вказує,  що  “змінення  диспозицій  окремих  статей Особливої частини ККУ [тобто, передбачених у Плані дій Кабінету Міністрів щодо прав людини 2020 змін до частини другої статей 115, 121, 122, 126, 127, 129, статті 293] стосовно їх доповнення додатковою кваліфікуючою ознакою «скоєння з мотивів нетерпимості» є недоцільним”.

Враховуючи позицію міністерства, варто звернутися до положень Кримінального кодексу України та відповідної судової практику щодо призначення судами покарань. За загальним правилом, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов’язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання.

Обставини, які обтяжують покарання, – зокрема, мотиви нетерпимості за ознаками СОҐІ – мають бути закріплені в статті 67 ККУ, а саме в пункті 3 її частини 1.

Проте, необхідно враховувати, що суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати окремі обставини такими, що обтяжують покарання, зокрема і закріплені в пункті 3 частини 1 статті 67 ККУ, навівши мотиви свого рішення у вироку (частина 2 статті 67 ККУ).

Отже, навіть у разі внесення змін до пункту 3 частини 1 статті 67 ККУ, як це пропонує МВС, щодо розширення наявного переліку мотивів упередженості/нетерпимості, суд у кожному конкретному випадку матиме право не враховувати такі обставини обтяжуючими при призначенні покарання.

Таким чином, ефективне застосування статті 67 у випадках злочинів за мотивами гомофобії або трансфобії буде неможливим без внесення змін не тільки до частини 1, але й до частини 2 статті 67 ККУ, яка визначає обставини, які суд має обов’язково врахувати при призначенні покарання.

Частина 1 статті 11 ККУ закріплює, що злочином є “передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом злочину”. Суспільна небезпечність полягає в тому, що діяння/бездіяльність або заподіює шкоду відносинам, що охороняються законом, або містить у собі реальну можливість заподіяння такої шкоди.

Ця ознака злочину є одним із критеріїв, що дозволяють класифікувати склади злочинів. Так, за ступенем суспільної небезпечності (тяжкості) розрізняють простий склад злочину, склади злочину з пом’якшувальними, обтяжуючими (наприклад, умисне вбивство з мотивів расової, національної чи релігійної нетерпимості) та особливо обтяжливими обставинами.

Зміст суспільної небезпечності злочину, як однієї з його ознак,  та її вплив на класифікацію складів злочинів за ступенем їх тяжкості мають суттєве значення у контексті відмежування злочинів на ґрунті ненависті від інших злочинів. Це пояснюється тим, що шкода, заподіяна злочином на ґрунті ненависті для суспільства в цілому, може бути значно більшою порівняно зі шкодою від злочинів, не викликаних упередженим ставленням. Саме серйозніші наслідки (тобто вища суспільна небезпечність, тяжкість) є однією з ключових причин, чому злочини на ґрунті ненависті мають кваліфікуватись як злочини відповідного виду  з обтяжливими обставинами.

Відтак, на нашу думку, позиція МВС, що зводиться лише до розширення переліку обставин, які обтяжують покарання, є однобокою та призводить до нівелювання значення і сутності злочинів на ґрунті ненависті як таких, що мають значно вищий рівень суспільної небезпечності порівняно зі “звичайними” злочинами. Недостатньо просто суворіше карати за злочини, скоєні за мотивами ненависті за певними ознаками, – законодавство має виокремлювати їх серед інших злочинів.

Рекомендації:

Заплановані зміни мають бути внесені до всіх згаданих статей Кримінального кодексу (пункт 3 статті 67, частини другі статей 115, 121, 122, 126, 127, 129, стаття 293), а також до статті 161.

Конкретний механізм реалізації цих змін є предметом обговорення, але вони неодмінно мають відповідати таким критеріям:

• санкції за скоєння злочинів з мотивів нетерпимості за ознаками раси, кольору шкіри, національної або етнічної належності, мови, релігійних переконань, сексуальної   орієнтації,   ґендерної   ідентичності  мають бути вищими, ніж за скоєння злочинів без кваліфікуючих ознак;
• ознаки раси, кольору шкіри, національної або етнічної належності, мови, релігійних переконань, сексуальної орієнтації, ґендерної ідентичності мають бути прямо вказані у тексті Кримінального кодексу як такі, що обтяжують покарання (є кваліфікуючими) за злочини, скоєні з мотивів нетерпимості за певними ознаками;
• суд має бути зобов’язаним враховувати мотив скоєння злочинів за переліченими вище ознаками як обставину, що обтяжує покарання;
• мають бути криміналізовані умисні дії, спрямовані на розпалювання ворожнечі та ненависті, образу почуттів громадян, приниження честі та гідності громадян за переліченими вище ознаками.

 

Підготовлено експертом Центру «Наш світ» Ігорем Кобліковим для круглого столу «Злочини на ґрунті гомофобії і трансфобії в сучасній Україні: проблеми та шляхи вирішення» (28.11.2016 р.)